陳弘毅《論立憲主義》全文轉載

論立憲主義 

陳弘毅 (香港大學法律學院教授)

一、前言

立憲主義﹙constitutionalism﹚是一種關於人類社會應如何組織其國家及其政治生活的規範性思想，其精髓在於以憲法和法律來規範政府的產 生、更替及其權力的行使，藉以防止人民的人權受到政權的侵害，並進而確保政權的行使能符合人民的利益。立憲主義既是一個價值目標，也是一種手段 —— 就是實現自由主義理想的其中一種方法：自由主義高揚每個個人的尊嚴、價值、自主性、自由和人權，並指出國家統治者所掌握的政權是人權和自由的最大威脅。政 權的濫用的後果可以是極其嚴重的，故我國古語有雲「苛政猛於虎」。立憲主義可被視為用以馴服這只老虎的重要工具。

立憲主義不只是一個遙遠和飄渺的理想，在現代，不少國家和民族已經成功地把它附諸實踐，成績有目共睹。相對于非立憲主義的國家來說，立憲主義國家的成立，可算是一種道德上的善，亦即是說，立憲主義國家的創建是值得爭取的，從非立憲主義國家到立憲主義國家的過渡，是人類文明進步的表現。西方法制史學者 Caenegem 指出，雖然在歷史中不同種類的政體此起彼落，看似混亂，「但是有時人們確能創造出一個有價值的和長遠來說有進步意義的模式：立憲主義和議會制政體便是一例」﹙Caenegem, 1995: 32﹚。有些西方學者甚至認為，「現在看來，立憲主義民主﹙constitutional democracy﹚是唯一有正當性的﹙legitimate﹚政體」﹙Bellamy and Castiglione, 1996:2﹚。

在人類歷史中，立憲主義政體的締造，絕不是輕而易舉、一蹴而就的事，而是無數人前赴後繼、艱苦奮鬥、以血淚交織而成的氣壯山河的故事。立憲主義是 為了對治非立憲主義政體所造成的苦難而產生的，正如當代匈牙利學者 Saj 指出，「立憲主義的憲法不是為了追求幻想和革命性的烏托邦而誕生的。……它們所反映的是在先前的政體中孕育著的和對於這先前的政體的恐懼。如果憲法有一個理想景象的話，這便是政權再不應象以往那般行使。」﹙Saj, 1999:2﹚日本學者杉原泰雄以下這段話更是語重心長：

憲法是對充滿苦難的生活經驗的批判和總結……。憲法的歷史充滿了人類在各個歷史階段中為擺脫生活上的痛苦而顯示出來的聰明才智。我們學習憲法就是為了學到這些聰明才智，為了避免失敗而未雨綢繆。﹙杉原泰雄，2000:3, 7﹚

那麼，立憲主義是如何在人類歷史中產生的呢？立憲主義有哪些內容和元素？立憲主義在當代面對的是甚麼課題？本文以下各節將就這些問題進行初步的探討。

二、立憲主義的歷史

立憲主義是西方文明的產物，其濫觴和成長與西方從古希臘和羅馬文明時代至中世紀再到近現代的歷史、文化、宗教、哲學、政治和法律的發展有千絲萬縷 的關係。另 一方面，正如自然科學和各大宗教一樣，立憲主義有其跨文化的普世性，其說服力和適用範圍絕對不限於西方國家，例如在亞洲，印度和日本便是成功建立立憲主義國家的典型例子。但是，為甚麼立憲主義首先出現於西方世界呢？要回答這個問題，便須宏觀地回顧西方文明的歷史進程。

首先，我們回到西方文明的古典時代，即二千多年前古希臘和羅馬文明。在這個時代，並不存在立憲主義的概念，但是誕生了一些日後成為立憲主義的重要 元素的思想 和實踐，如法治、政治制衡、民主、共和、民法等。亞里斯多德認為法治是優於人治的統治模式，因為法律是理性的體現，不受情欲的困擾。他又主張介乎全民統治 與貴族統治之間的混合式政體，以達到政治上的均衡。雅典等古希臘城邦的民主生活是民主的典範，重要決策和法律由全體公民在集會中討論和表決。羅馬在其共和 時代的民主政制和議會組織也是後人所讚頌的，羅馬公民相信領導人的權力來自人民。羅馬帝國的民法﹙civil law﹚十分發達，並重視對於私人之間的合同和財產權利的保障，這為日後西方法治秩序的建設，奠定了穩固的基礎。

羅馬帝國在西元五世紀覆亡後，西歐經歷了長達數世紀的混亂和文明倒退的「黑暗時代」。西元十一世紀以後，歐洲的封建主義政治和社會制度穩定下來， 再次孕育出 輝煌的文明，是為西方的「中世紀」文明。從長遠的歷史發展的角度看，中世紀文明可視為現代立憲主義的溫床。我國著名學者錢端升把它形容為「近代憲法觀念萌芽時代」﹙錢端升，1991:132﹚。

西方中世紀封建社會在政治上的特徵是，王權並不是絕對或十分強勢的，而是受到若干其他社會力量所制衡的，這些力量包括貴族﹙貴族源于武士階層，擁有兵權﹚、教會﹙中世紀時以羅馬教皇為中心的天主教會盛極一時，其勢力橫跨整個西歐﹚和一些享有高度自治權的城鎮。為了爭取這些社會力量的支持﹙尤其是當他準備與外國開戰時﹚，國王便成立議會﹙如英國的Parliament和法國的Etats Generaux﹚，由貴族、僧侶和平民三階級的代表共同組成，分享國家的權力。這種議會架構後來便成為立憲主義國家的核心組織之一。
除此以外，中世紀社會也存在其他限制和約束國王的權力的因素。首先，在封建制度的社會關係中，領主與其臣下﹙包括國王和他的諸侯﹚的關係是契約式的，雙方都 有各自的義務，而不只是臣下對其領主單方面的絕對服從的義務。其次，中世紀盛行「雙劍論」，雙劍是指掌管世俗事務之劍和掌管精神或屬靈事務之劍，兩者都是 由上帝賦予的，前者賦予國王，後者賦予教會。因此，國王的權力範圍是有限的，更不是最高的；國王的權力來自上帝，而教會才是上帝在世上的代表。在中世紀， 王權與羅馬天主教會的權威一直互相抗衡，直到十六世紀宗教改革導致羅馬教會在政治上的權力的衰落。

第三，中世紀的法律觀也構成對於王權的重要制約。這種法律觀是多元的，包括習慣法、神聖法、自然法、羅馬法等。在日爾曼民族的傳統文化中，習慣法 享有崇高的 地位，習慣法的權威淩駕于王權之上，即使君主也不能恣意違反習慣法，如侵犯貴族根據習慣法所享有的各項特權。十三世紀神學和哲學大師阿奎那﹙St. Thomas Aquinas 1225-1274﹚指出，神聖法和自然法都是由上帝訂立的永恆法的組成部份，自然法是人類憑其理性思維便能發現的，但人必須得到上帝的啟示才能認識神聖 法。神聖法和自然法都是高於人自己制定的法律﹙人間法﹚的，它們是人間法的標準，暴君制定的惡法便因不符此標準而不是真正的法。此外，中世紀出現了對古羅馬法的研究的復興，雖然羅馬帝國時期的法律是傾向于專制王權的，但羅馬私法中對私有產權的保護卻構成對恣意行使的權力的限制。總括來說，正如 Caenegem﹙1995: 25﹚指出： 法律意識深深地植根於西方社會，人們十分認真地對待權力的正當性﹙legitimacy﹚問題。在歷史中出現的對不法行為的強烈抗議，反映出西方文化對法律作為社會基石的執著和信仰。

在中世紀的英國，《大憲章》﹙Magna Carta﹚的制訂便是王權在封建社會中受到制衡和法律的關鍵地位的典型反映。十三世紀初期，英王約翰﹙King John, 在位於1199至1216年﹚因其苛政引起貴族和僧侶的反抗，最後在1215年被迫簽訂頒佈《大憲章》，這份法律檔確認貴族、僧侶等人根據習慣法所享有 的若干特權，並對王權作出相應的限制，如規定國王不得任意徵稅或非法拘捕人民。

《大憲章》是一份限制統治者的權力、保障被統治者的權利和自由的法律檔， 構成統治者與被統治者之間的契約，並宣示了法律高於王權的原則；因此，不少論者認為《大憲章》是立憲主義的源頭和後世的人民權利和人權宣言的前身。在歐洲 中世紀的其他國家，也出現過類似此《大憲章》的法律檔。

但是，從中世紀封建制度對王權的限制到現代立憲主義國家的道路絕不是平坦的，其中經歷了專制王權﹙absolutism﹚的建立和反對專制王權的革命鬥爭， 這種情況在英國和法國相繼出現，而英國、法國和原為英國殖民地的美國，便是現代立憲主義的搖籃。現代立憲主義可理解為對專制王權的專橫的反動，如果沒有近代專制國家的出現，可能就不會有現代立憲主義的理論和實踐。但是，現代立憲主義之所以能得以成功建立，卻是由於它所反對的專制王權有其中世紀封建主義的背景，而這種封建主義包涵了上述的有利於日後立憲主義的建立的因素。同時，正如馬克思主義者所指出，立憲主義的建立是符合近現代資本主義市場經濟發展的需要 的，他們把立憲主義對專制主義的革命稱為「資產階級革命」。

十六世紀至十八世紀是西方世界從中世紀步入現代的轉折時期，宗教改革削弱了羅馬天主教會的權威，地理大發現和市場經濟的興起又導致封建貴族地主階 層的衰落，代之而起的便是民族國家的專制王權和城鎮的市民階級﹙即所謂資產階級﹚。在英國的都鐸﹙Tudor﹚王朝下﹙如在位於1509年至1547年的享利八世和在 位於1558年至1603年的伊利莎白一世﹚，在法王路易十四下﹙在位於1643年至1715年﹚，專制王權盛極一時。法國政治思想家博丹﹙Jean Bodin 1530-1596﹚提出的「主權」﹙sovereignty﹚理論，為專制王權提供了理論基礎。[1]

對于立憲主義的理論和實踐來說，十七世紀的英國的經驗是最關鍵性的，並構成了兩位近代政治思想的鼻祖 — 霍布斯﹙Thomas Hobbes 1588-1679﹚和洛克﹙John Locke 1632-1704﹚— 的思想背景。十七世紀上半期，英國政治出現嚴重的分裂，一方是英王查理斯一世﹙Charles I, 在位於1625年至1649年﹚及其支持者，另一方是以國會為基礎的政治力量和在宗教上持異議的清教徒﹙Puritans﹚。雖然查理斯一世在國會的壓力下在1628年接受和簽署了《權利請願書》﹙Petition of Rights﹚，可算是第二份的《大憲章》，但雙方的衝突並未止息，並在後來釀成內戰﹙1642年至1649年﹚，查理斯一世戰敗並被處決。英國竟然廢除了君主政體，在軍事強人克倫威爾﹙Oliver Cromwell 1599-1658﹚的統治下，部份軍人在1647年起草了《人民公約》﹙Agreement of the People﹚，宣示人民的權利，準備以此作為國家的憲法性檔。[2] 但克倫威爾去世後，查理斯二世﹙Charles II, 在位於1660年至1685年﹚復辟，革命告一段落。1685年查理斯二世去世，其繼位者詹姆斯二世﹙James II, 在位於1685年至1688年﹚又受到國會和新教徒的反抗，導致1688年的「光榮革命」﹙Glorious Revolution﹚，詹姆斯二世被推翻，王位由瑪麗﹙Mary﹚及其夫荷蘭親王威廉﹙William of Orange﹚ 繼承，條件是他們必須接受國會在1689年通過的限制王權、保障人民各項權利的《權利法案》﹙Bill of Rights﹚。在此以後，英國成為了君主立憲﹙constitutional monarchy﹚的國家，即國王的權力置於法律之下，法律須由國會通過並經國王簽署，國家最高政治權力由國王和國會分享。1701年，國會還通過了《王位繼承法》﹙Act of Settlement﹚，其中包括確立司法獨立原則的規定。

雖然英國是立憲主義的先驅，但英國沒有制訂一部完整的成文憲法。成文憲法是指一部內容完備的法律檔，規定國家的權力結構、國家政府各機關的產生、 組成、權 力、運作及其相互關係，以至政府與人民的關係，尤其是人民的權利和自由。成文憲法是由國家全體公民﹙或其代表﹚所制定的，它是國家的根本大法，享有高於其 它法律的權威，它更是其他法律的權威或效力的淵源，因為立法機構的立法權本身，也是由憲法所賦予的，並受到憲法的規限。美國在1787年制訂的《美利堅合眾國憲法》﹙Constitution of the United States of America﹚，便是這種成文憲法的鼻祖和典範。除了英國等極少數國家之外，實行立憲主義的現代國家﹙以至一些並不真正實行立憲主義的現代國家﹚都享有 一部成文憲法。 

美國原是英國在北美洲的十三個殖民地，於1776年頒佈《獨立宣言》﹙Declaration of Independence﹚，為了要脫離英王的專制統治和爭取成立獨立國家，與英國開戰。獨立戰爭初期，十三州締結了《邦聯條款》﹙Articles of Confederation, 1776年制定，1781年在各州完成確認程式﹚，以邦聯形式成立聯盟。獨立戰爭勝利後不久，各州有意組成「更完美的聯盟」﹙a more perfect union﹚，於是在1787年制訂了《美利堅合眾國憲法》。這部新憲法，加上其在1791 年修訂時增補進去的《權利法案》﹙Bill of Rights﹚，對於立憲主義在世界範圍內的進展，具有劃時代的意義。美國立憲主義一方面繼承了英國普通法﹙Common Law﹚的法治傳統和法國十八世紀啟蒙時代的憑理性建構更完美的政治秩序的精神，發揚了英國思想家洛克的「社會契約」理念和「自然權利」﹙natural rights﹚人權思想、以及法國思想家孟德斯鳩﹙Montesquieu 1689-1755﹚的「三權分立」政制設計思想，另一方面更有其突破歐洲政治傳統的原創性 — 如建立了世界上首個大型的聯邦制的共和國，不單有立法、行政和司法機關的橫向性分權和相互制衡，而且有聯邦政府和各州政府的縱向性分權，立法議會﹙分為參眾兩院﹚由民主選舉產生﹙不像歐洲國家議會有世襲的貴族﹚，總統也由民主選舉產生，並由法院獨立處理憲法的解釋和應用上的爭議。美國立憲主義是以成文憲法規範政治生活和保障人權的典範，其影響力在現代世界無遠弗屆。

1789 年，法國大革命爆發，立憲主義的理論和實踐在歐洲取得了繼十七世紀英國革命以來的重大突破。法國大革命的最主要思想導師是盧梭﹙Jean Jacques Rousseau 1712-1778﹚，他的「主權在民」的主張，在長時期奉行君主制的歐洲具有革命性的意義。法國大革命時期最有代表性和對後世影響最大的立憲主義文獻是國民議會在1789年八月頒佈的《人和公民的權利宣言》，它「把自然的、不可剝奪的和神聖的人權闡明于莊嚴的宣言之中」，並規定：「在權利方面，人們生來 是而且始終是自由平等的」﹙第1條﹚；「任何政治結合的目的都在於保存人的自然的和不可動搖的權利」﹙第2條﹚；「整個主權的本原主要是寄託于國民」﹙第 3條﹚；「法律是公共意志的表現。全國公民都有權親身或經由其代表去參與法律的制定」﹙第6條﹚；「凡權利無保障和分權未確立的社會，就沒有憲法」﹙第 16條﹚。1793年、1795年和1799年法蘭西共和國的第二、第三和第四部憲法都交予全體公民複決通過，反映出憲法是國家根本大法、應由全民參與其制定的民主立憲觀念。

在十九世紀，受到十八世紀末期美國和法國立憲的先例的影響，立憲運動席捲歐洲大陸，各國相繼制訂成文憲法﹙如1809年瑞典憲法、1814年挪威憲法、 1815年荷蘭憲法、1831年比利時憲法、1848年瑞士憲法、1849年丹麥憲法、1861義大利憲法、1867年奧地利憲法、1871年德國憲法、 以至法國在1804年、1814年、1815年、1830年、1848年、1852年和1875年的多部憲法﹚，其中絕大部分為君主立憲而非共和制的憲 法。此外，少數歐美兩洲以外的國家，也在十九世紀制訂了憲法﹙如1876年土耳其憲法、1889年日本憲法﹚。

踏入二十世紀後，西方國家的憲法在內容上出現一些新的趨勢，一方面是變得更加民主，即把選舉權擴展至全體公民﹙通常是先擴展至全體男性公民，後來 再推廣至女性公民﹚，另一方面是把經濟權利和社會權利﹙如工作的權利、受教育的權利、享有醫療等社會福利的權利﹚納入公民權利的範疇，而不限於傳統的人身權、財產權、言論、宗教、集會、結社等自由。一次大戰後德國的魏瑪憲法便標誌著這種二十世紀立憲主義的新思潮，其經濟基礎是傳統「自由放任」式的資本主義向國家對市場經濟進行干預調控的修正的資本主義的過渡，以至「福利國家」或「社會主義國家」的逐步建立。

但是，二十世紀三十年代納粹主義和法西斯主義的興起，構成了立憲主義在二十世紀面對的最嚴峻挑戰。 納粹主義和法西斯主義國家的政治制度都是極權主義﹙totalitarian﹚的，國家全面控制人民生活的所有範疇，國家政府的權力是絕對的和不受制約的，人民的人權和自由得不到憲法和法律的有效保障。因此，雖然這些國家仍有其憲法，但憲法是徒有虛名的，它只是專制政權的裝飾品，不能發揮調控政治的操作 和限制政府的權力的功能。最終來說，極權主義與立憲主義是互不相容的。

納粹主義和法西斯主義在第二次世界大戰中被擊潰，西德、義大利和日本都建立起立憲主義政體。在二十世紀後半期成立的不少新的政權都是奉行立憲主義 的，雖然這 些國家是否能建立穩定和持久的立憲主義政體，尚待觀察。在亞洲地區，不少立憲主義政體也已成功地建立。在二十一世紀初的今天，立憲主義的生命力在全球範圍內是茂盛的、強大的、如日中天的。

三、立憲主義的基本元素

《美國獨立宣言》說：「人人生而平等，他們都從他們的造物主那邊被賦予了某些不可轉讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障 這些權利，所 以才在人們中間成立政府。而政府的正當權力，則系得自被統治者的同意。」孟德斯鳩則指出：「只有權力不被濫用的時候，實行限制的國家才會有政治自由。但以 往的經驗告訴我們，執政者往往都濫用權力。……為了不讓權力得以濫用，必須制定以權力抑制權力的社會形態。」﹙Montesquieu, 1992：XI.4﹚ 

美國開國時期政治家傑弗遜﹙Thomas Jefferson 1743-1826﹚提醒我們：「信賴，在任何場所都是專制之父。自由的政府，不是以信賴，而是以猜疑為基礎建立的。我們用制約性的憲法約束受託於權力的人們，這不是出自信賴，而是來自猜疑。……因此，在權力問題上，不是傾聽對人的信賴，而是需要用憲法之鎖加以約束，以防止其行為不端。」[3] 另一位美國開國元老麥迪森﹙James Madison 1751-1836﹚則指出：「在設計一個讓人管治人的政府時，……你必須首先給予政府治理人民的能力，然後保證政府能治理好自己。」﹙Madison et al., 1987:320﹚ 

以上都是足以傳誦千古的至理明言，它們表述了立憲主義的真諦：用當代日本憲法學學者蘆部信喜的話說，「近代立憲主義憲法，是以限制國家權力、確保個人的自由權利為目的」；「近代憲法即是自由的法底秩序，……以自然權思想為基礎。要將此自然權予以實證法化的人權規定，就是構成憲法的核心的『根本規範』，而要維護這種根本規範的核心價值，輒是人類的人格不可侵原則﹙個人的尊嚴原理﹚。」﹙蘆部信喜，1995：39, 35﹚ 

當代阿根 廷法學家Nino﹙1996：3-4﹚指出，立憲主義與「有限政府」﹙limited government﹚的概念是密不可分的，但如要尋根究底，則可發現立憲主義包涵以下由淺入深地排列的層次：一是法治，即政府的行為受到某些基本法律規 範的限制；二是憲法的淩駕性，即憲法高於一般法律，比一般法律更難修改，並由憲法規定政府的組織形態；三是法律必須符合某些標準，如必須有普遍適用性、清晰明確、公開、不追溯以往、有穩定性和公正地執行；四是三權分立、司法獨立；五是保障人權；六是司法審查制度，包括法院審查違反人權的立法的權力；七是民主，即某些政府職位必須民選產生；八是更具體和完備的民主政制，如立法議會由普選產生、總統由普選產生等。

我們可以這樣理解立憲主義的精髓：立憲主義的宗旨在於保障在社會中生活的每個人都能在符合其人性尊嚴和人權的社會條件中生活，而由於歷史證明，政 治權力的濫用是人權受到侵犯的常見原因，所以立憲主義提倡對政治權力設定限制或約束。立憲主義不是無政府主義，立憲主義承認國家、政府和政治權力的存在的正當性，所 以憲法首先賦予政府權力，然後才限制此權力和規範其行使。憲法的另一個重要功能是設定大家都願意接受的關於政權的產生以及和平轉移的「遊戲規則」，例如規定國家立法機關和行政首長的選舉辦法和任期，任期屆滿後，便再用這套遊戲規則來決定政權鹿死誰手。這樣，立憲主義政體便能超越古代的殘酷的、你死我活的權 力鬥爭：成者為王，敗者為寇，甚至人頭落地。

為了達到上述的目標，立憲主義所採用的方法主要有兩種，一是法制上的設計，二是政制上的設計，而兩種方法必須同時使用。法制上的設計乃根據法治和司法獨立原則；政制上的設計則根據權力分立和權力互相制衡原則。這些法制和政制設計的基本原則，便構成立憲主義的基本元素。

法律作為由國家機關強制執行的、適用于社會成員的行為準則，世界各大文明古而有之，但現代意義上的法治和司法獨立，卻是西方文明的產物。舉例來 說，中國古代 法家早已主張法律是國家制定和公佈的行為準則，違法者要受到懲罰，在這樣的制度下，國家權力的行使有一定程度的可預測性而不是完全任意的，人民可按照公諸於世的法律規範來調整其行為和生活。這是現代法治的必要但非充分的條件。現代法治觀念所強調的而古代法家思想所欠缺的是，法律是高於國家的最高統治者的， 即使是最高統治者，其權力也是由法律所賦予並受法律所約束的。一言以蔽之，現代法治的精髓，就是法律是淩駕於國家政權及國家的統治者之上的。

本文在上一節中已經指出，西方中世紀封建社會和基督教的法律觀，已經包涵了法律高於王權的概念，而十三世紀英國的《大憲章》更可理解為現代憲法的 雛型。自從 十二世紀以來由英格蘭法院在數百年間累積的司法判例構成的英倫普通法﹙Common Law﹚傳統，也為西方法治奠下了深厚的根基，並成為日後美國立憲主義的一大淵源。英倫普通法傳統重視個人權利的保障，而正如上一節所指出，在十七世紀末 期，司法獨立原則在英國正式確立，國王也不可以隨意罷免法官，法院在個別案件中可獨立和公正地審查政府行政機關的行為是否超越法律授予的權力範圍。

在1885年出版的一部經典著作中，英國憲法學鼻祖Dicey首次使用「法治」﹙The Rule of Law﹚的用語。他認為英國憲法的特徵有三，一是國會主權﹙sovereignty of Parliament﹚，即國會的權力是至上的，二是法治，三是憲法性慣例﹙constitutional conventions﹚的重要性，憲法性慣例是指在實踐中衍生的關於若干權力應如何行使的不成文的、但具有拘束力的規範。

關於他提出的法治概念，Dicey 認為它包涵三個要素。第一，政府權力是受到法律規限的、不可任意地行使的；任何人都不會受到懲罰，除非法院根據法定程式裁定他曾犯法。第二，在法律之下人人平等，平民以至高官在違法時同樣要受到法律的制裁。第三，憲法性的權利和自由不只是抽象和空泛的一紙宣言，而是建基於法 院在具體案件中的判例的。

在十九世紀德國，也出現了類似於 Dicey 所謂的「法治」概念，這便是「法治國家」﹙Rechtsstaat﹚。Rechtsstaat 的概念是和 Polizeistaat﹙員警國家﹚ 或Machtsstaat﹙以權力為基礎的國家﹚相對的，在後者，掌權者可為所欲為，毋須遵守法律的規範。在法治國家裏，政府的權力受到法律的約束，統治者必須依法辦事。有些學者指出﹙Caenegem, 1995：15﹚，法治國家的概念可細分為形式性的法治國家和實質性的法治國家，他們並認為在第二次世界大戰以前，德國的法治國家概念主要是形式而非實質 ﹙蘆部信喜，1995：39-40﹚。形式性的法治國家概念只要求政府的行為必須合法，但並不深究法律本身是否民主地產生或法律的實質內容是否正義、合理或符合人權標準。

英國有法治傳統而沒有成文憲法，美國的立憲者則在英國法治傳統和歐洲啟蒙時代的政治思想的基礎上建立了新型的憲治模式。在美國的憲治模式裏，除了 體現法治的法律外，還有體現憲治的成文憲法，這部成文憲法規定國家的政治體制，並保障國家不得侵犯的人權和自由。美國立憲主義吸收了主權在民的思想，認為憲法在理念上來說是由全體國民共同制定的。「美國立憲主義的基本構想是，政府須依照一根本大法﹙fundamental law﹚來運作。一部《憲法》之所以能世世代代地調控著國家，乃因它以籠統的語言寫成，並根據特定的程式而制定，這使它的正當性﹙legitimacy﹚ 淩駕於一般法律之上。」﹙Griffin, 1996：6﹚在美國，《憲法》作為根本大法是淩駕於一般法律之上的，法律不得抵觸《憲法》，而《憲法》和法律又都是淩駕於政府之上的。美國《憲法》的莊嚴性反映於它的不輕易修改，修憲的程式是十分嚴謹和繁複的，修憲比修改一般法律困難得多。[4] 

自從美國最高法院於1803年在 Marbury v. Madison 案的判決開始，美國法院逐步建立了違憲審查的制度，即美國法院不單象英國法院可以審查政府行政機關的行為是否違法並因而無效，更有權審查立法議會所通過的法例是否違憲並因而無效。美國法院運用這種違憲審查權的目的，初期限於確保聯邦政府的立法機關和州政府的立法機關都不會作出超越其憲法授權範圍的立法，去侵犯到對方的權力範圍。在二十世紀後半期，美國法院的違憲審查權開始積極運用于人權保障的領域，不少立法都因其不符合法院對《憲法》中人權保障條款的解釋而被推翻。正如本文下一節所討論到的，這種司法審查權應如何運用已成了當代立憲主義的核心課題。

上文提到，立憲主義包括關於法制和政制設計的原則，政制設計的原則是權力分立和權力制衡。權力分立即三權分立，這個概念源於洛克和孟德斯鳩的政治 思想，也和法治和司法獨立等概念唇齒相依。洛克在1690出版的經典著作《政府論﹙兩篇﹚》﹙Two Treatises of Civil Government﹚主張政府應依法治國，並認為政府的權力可分為立法權、行政權和「邦聯權」﹙federative power, 即與外國締結聯盟、向外國宣戰或議和等權力，亦即外交權﹚，而立法權和行政權應在不同的人手中﹙但行政權和邦聯權則可由同一組人行使﹚。孟德斯鳩在 1748年出版的經典著作《論法的精神》﹙The Spirit of the Laws﹚則提出了三權分立理論在後來最流行的版本：政府的權力可分為三種 — 立法權、行政權﹙即執行法律和公共政策的權力，這包括洛克所謂的行政權﹙關於國家內部事務的﹚和邦聯權﹙外交權﹚﹚和司法權﹙即法院依法審理刑事和民事案 件的權力﹚。他主張此三種權力應分別交給不同的人，否則權力將過份集中，暴政便會出現，自由便會受到威脅。

三權分立的三權都是以法律為座標來定義的，而法律的內容則由立法機關決定。盧梭的政治思想進一步強化了立法機關﹙國會﹚的角色，因為他認為立法機關所制定的法律應是人民的「公意」﹙general will﹚的體現，而在人民享有主權的國家裏，公意是有最高的權威的，所有公民必須服從。

孟德斯鳩十分推崇英國的政制，並以它作為三權分立理論的藍本。在歐洲各國中，英國是較早建立司法獨立傳統的國家，所以就司法機關獨立于行政和立法 機關來說， 英國的經驗對其他國家是有示範作用的。但是，在英國政制中逐步通過憲法性慣例演化而成的議會內閣制，卻是有違「純正」的三權分立理論的。正如憲法理論家 Maurice Vile﹙1967：13-18﹚在《立憲主義與權力分立》一書中指出，根據「純正」的三權分立理論，不但政府機關應分為立法、行政和司法三大部門，而且 這些部門裏的人員都不應有所重疊。但是，在英國的議會內閣制裏，首相是國會﹙下議院﹚中占多數席位的政黨的領袖，本身也是民選國會議員，其內閣成員和主要官員也是民選國會議員，因此，在英國政制裏，行政決策機關﹙首相及其內閣﹚和立法機關﹙國會﹚在其構成人員方面是有重要的重疊的。

在美國政制的設計裏，權力分立理論得到更貫徹的實施。美國實行的是總統制而非議會內閣制。在英國，國會選舉的結果便決定了誰當首相，但是在美國， 國會和總統是由不同的選舉分別產生的。作為行政首長，總統是獨立于國會的，總統任命的主要官員也是獨立于國會的，他們不是國會議員。在英國，如果國會﹙下議院﹚對首相領導的政府投以不信任票，政府便要倒臺；美國政制裏沒有這樣的不信任票，雖然如果總統有犯罪行為，國會可對他進行彈劾。[5]

除了奉行三權分立之外，美國政制還加上一種權力制約和均衡﹙checks and balances﹚的安排。這是指三權分配給立法、行政和司法機關後，其中一個機關在某些情況下可參與另一機關的權力的行使，以致除非此兩機關互相合作， 否則有關權力便不能行使。像三權分立原則一樣，制約和均衡原則的目的也是防止權力過於集中，確保有關權力在得到較多人同意後才能行使。

舉例來說，即使美國國會參眾兩院都通過了一個法律草案，總統仍有權拒絕簽署它並把它退回國會。換句話說，總統就國會的立法享有否決權。但是，這個 否決權並不是絕對的，因為《憲法》還進一步規定，總統退回法案後，如果參眾兩院每院都以三分之二的多數再次通過法案，則法案便生效為法律。[6]

制約與均衡安排的另一個例子是總統的人事任命權和外交權在某些情況下須得到參議院的同意才能行使。例如，總統提出的關於美國最高法院法官和某些主要官員人選的建議，要得到參議院的同意，總統才能予以任命。至於國際條約的締結，更須取得參議院三分之二多數的支持。[7]

美國憲法制度的另一個特色是，除了實現橫向的權力分立﹙即立法、行政和司法三權分立﹚外，更建立了新型的縱向的權力分立制度，這就是聯邦制。美國 1787年 《憲法》制定時，聯邦有十三個成員州，後來增至五十個。像聯邦一樣，每個州都有自己的憲法；象聯邦政府一樣，每個州政府都按三權分立原則分為立法、行政和 司法機關。聯邦制是一種縱向的權力分立制度，因為在聯邦政府和各州政府之間存在著一種權力劃分的安排：就每州內人民生活和社會事務的管治來說，聯邦政府享有某些權力，州政府則享有另一些權力﹙根據美國《憲法》第十修正案，沒有明文賦予聯邦的權力為州或人民保留﹚。[8]

四、立憲主義的當代課題

正如本文第一節所指出，立憲主義國家的建立，可理解為道德上的善；立憲主義國家在歷史中的崛起，可理解為人類文明進步的表現。但是，在當代世界， 尤其是在西 方文明圈以外，還有很多國家仍未建立立憲主義的傳統，它們的政治發展尚未走上軌道，它們之中有些在立憲主義國家的道路上屬剛起步階段，其前途未蔔。因此， 當代立憲主義的第一大課題，便是如何在全球範圍內推動立憲主義國家的建立，使所有國家最終都能成為立憲主義國家。

正如世界各大傳統宗教在全球範圍內廣泛傳播一樣，立憲主義的「福音」，現已傳揚到地球每一角落。但是，並不是所有人都願意接受這個「福音」：在非 立憲主義國家掌握近乎絕對的權力的統治者，大都不願意接受立憲主義的約束，更不願意失去其權力；很多地方的人民都未能明白立憲主義是什麼一回事，他們對此既缺乏理論 上的認知，又沒有生活上的經驗或文化傳統上的基礎，從而無法支援立憲主義的事業。

但是，立憲主義的前途絕不是灰暗的。我們從亞洲、非洲、拉丁美洲的一些非立憲主義國家轉型為立憲主義國家的個案中可以看到，這種轉型是有可能成功的，其中除了思想的因素外，當然還有經濟、社會和文化等方面的因素，例如市場經濟的發展、中產階級的出現和市民社會的成長等。

在那些立憲主義已發展成熟的西方國家，由於民主也高度發展，他們面對的是立憲主義和民主之間的張力或潛在矛盾的問題，這可算是立憲主義在當代的第 二大課題。 在西方近現代史中，立憲主義的建立是先于民主﹙即全民普選立法機關和行政首長﹚的，例如在英國，立憲主義國家已在十七世紀末形成，但全面的民主化要等到二十世紀才告實現。立憲主義國家民主化後，成為了民主憲政國家，而民主和憲政這兩個元素在一定程度上卻是對立的。 

民主基本上是多數人的統治，即少數服從多數，政治權力的行使乃根據多數人的利益和意願。但是，憲政或立憲主義卻構成對政治權力的約束，無論此權力是否掌握在多數人或少數人手中。因此，有人﹙Holmes, 1988﹚把憲政對民主的約束比喻為古希臘神話中 Ulysses 的情況：Ulysses 要同伴把他捆綁在船桅上，以免他受到海妖歌聲的蠱惑。在憲政體制裏，民選的政府和立法機關都不能作出違憲的事，除非 他們修改憲法，把原來會是違憲的事變得不違憲。但是，修改憲法必須依照憲法規定的程式進行，而這通常是相當困難的。

憲法對民選政府和立法機關的制約有多方面的好處，其中最重要的有三。第一，憲法是全民參與制定的，它比立法機關制定的法律有更高的權威。因此，民選的立法機關也不能制定違反憲法的法律，這些法律不一定代表民意。第二，即使民選立法機關制定的這些違憲的法律真的代表當時的民意，這些法律也不應有效，因為憲法反 映的是國家和人民長遠的利益，包括未來世代的人民的利益。今天的國民不應輕易作出違憲和違反未來世代的人民的利益的事，他們應三思而後行，而修憲程式便為他們提供這種反思的機會。第三，民選政府和立法機關代表的至多是大多數選民的利益和意願，但他們不應罔顧少數人的利益，做出侵犯少數人的基本權利和自由的事。憲法所保障的，正是每個人﹙而不只是大多數人﹚的基本權利和自由。

那麼，由誰來判斷政府的行為或政策和立法機關的立法是否違憲呢？上述美國1803年 Marbury v. Madison 案所建立的制度，便是由法院作出這個判斷，因為法院享有憲法的解釋權。在二十世紀，法院的違憲審查權大為膨脹，例如美國最高法院在1954 年 Brown v. Board of Education 案中宣佈把黑人和白人學童分在不同學校的安排為違憲，又在1973年 Roe v. Wade 案中把嚴格限制墮胎的法例視為違憲，都在社會上惹來極大爭議，不少人甚至質疑這些由總統任命而非民選產生的大法官，是否應有權在這些重大社會政策問題上作出最終的決定，以否決民選立法機關的立法。

但是，如果憲法要有效地限制政府和立法機關的權力，藉以保障人權，那麼便必須設立一種解釋和在具體案件中適用憲法條文的機制，作為保證憲法的實施的監護者。 在美國憲制裏，法院﹙尤其是美國最高法院﹚便承擔了這個角色。雖然法院的某些判決是很有爭議性的，但由法院作為憲法的捍衛者的制度，大體上仍是得到美國人民的支持的，他們對美國最高法院尤其尊敬和信任。法院的憲法解釋權和違憲審查權本身也不是不受制約的，法院在每個判詞裏都要詳列其判決的法理依據，嘗試向整個法律專業共同體以至任何有理性的人說明它的判決為什麼是對的：法院是以理服人的，而不是以力服人的。美國的違憲審查制度基本上是成功的，不少國家都相繼仿效，但不一定把違憲審查權交給一般法院，反而為此設立專門的憲法法院。例如在第二次世界大戰後，德國、義大利、西班牙、萄葡牙等國都相繼成立了憲法法 院，[9] 八十年代和九十年代以來，南韓、南非和一些東歐國家也設立憲法法院。臺灣司法院的大法官會議的功能也相當於憲法法院，並在八十年代後期以來十分積極地發揮 其功能。[10]

立憲主義在當代的第三大課題，是如何處理存在於多民族或族裔和多元宗教、文化和語言國家裏的衝突，包括國家中某些地區的群體要求自治或甚至脫離原 來的國家並 組成獨立主權國家的呼聲。在後冷戰的時代，隨著共產主義等意識形態的衰落，民族意識、族裔意識、宗教群體意識轉趨高漲，反而激化了某些社會矛盾。這些矛盾 是不容易解決的，很容易演化為暴力鬥爭。立憲主義面對的挑戰，便是如何設計適當的憲制安排 — 如聯邦或地方自治的模式 — 去和平地解決這些問題。舉例來說，中國大陸和臺灣之間的「統獨」問題的和平解決，可能會取決於一種具創新性的憲制設計。 

最後，立憲主義在當代的第四大課題，便是不但以憲政的手段和平地解決主權國家內部的族裔和其他群體衝突，還以憲政的手段和平地解決國際糾紛。在 1795年， 啟蒙時代哲人康得 ﹙Immanuel Kant 1724-1804﹚曾發表《永久的和平》一文 ﹙Kant, 1991﹚，描述出一個理想世界的圖像：所有國家都已演化為立憲主義國家，並締結成一和平的邦聯，戰爭變成過去，法治原則成為世界秩序的基礎。立憲主義原 是關於國家以內的政治權力如何組織和受制約的理論，但立憲主義的根本理念，如人權保障、法治和權力分立，是完全有可能從國內的層次推廣到世界的層次的。立憲主義的最終理想，不只是在一國範圍內設計和實現維護人權的法制和政制，而是在全球範圍內設計和實現維護人權的法制和政制。

在今天，這個理想仍是遙不可及的，但是有跡象顯示，我們已開始朝著這個方向進發。第二次世界大戰後聯合國成立，以至現在聯合國的功能﹙雖然是有限 的﹚仍繼續 發揮，便是有積極意義的。國際法的穩步發展，包括海牙國際法院的設立，九十年代就前南斯拉夫和盧旺達的戰爭犯罪的國際刑事審判庭的成立，以至歐洲聯盟和世 界貿易組織等區域性和國際性合作組織的建立，都有助於加強法治在世界範圍內的角色。再加上經濟、文化等領域的「全球化」的趨勢，地球上國際的交流和合作的水平是史無前例的。

西方法制史學者Caenegem ﹙1995：173-4﹚曾說：「有些政治程式和概念具有超越其經濟和文化背景的偶然性的用處和價值。有些歷史學家……相信政治和文化發展有其內在的生命 和內在的邏輯。」立憲主義的概念和發展引證了這段話。立憲主義有跨時代和跨文化的普世意義和價值，它的內在生命是堅強的，它的內在邏輯是不可抗拒的，它閃 耀著的智慧乃來自數千年來人類對在其歷史中飽嘗的苦難的沉痛反思。 

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